Y aunque tengo medio olvidada mi sección de artículos jurídicos (trabajo, ya sabéis), hoy retomo un tema más práctico de lo que parece, que os va a permitir no sólo dejar boquiabierto al cuñado en la cena de Navidad sino, también, conoceros un poco más a vosotros mismos.
Si hay una asignatura que despierta u odio enfervorizado o amor incondicional en la carrera de Derecho es la asignatura de Filosofía del Derecho y/o Teoría del Derecho. Sobre ella planea esa acusación de inutilidad que apunta a todas las “filosofías”, y a menudo es despreciada como poco orientada al mundo profesional.
Yo era de los amantes de esa disciplina académica. Por tenerle tanto gusto, me he dedicado en mis ratos libres a leer y estudiarla por mi cuenta. Sí, soy tan divertido como un coleccionista de sellos o un aficionado a la numismática, pero es lo que hay y espero que, cuando terminéis de leer, tengáis un poco de idea sobre qué defendéis cuando defendéis algo. Y dado que hace poco en un meneo tuve la oportunidad de hablar del tema, voy a desarrollarlo un poco. Porque acabaréis viéndolo en todas partes: desde en “Capitán América: Civil War” hasta el conflicto catalán.
Y como siempre, para aquellos que seáis conocedores de la materia, recordad que intento condensar miles de miles de páginas en apenas dos con un lenguaje accesible. Ignoraré a Hart, Dworkin, Raz, los realismos escandinavo y norteamericano, el derecho canónico y el coño de la Bernarda.
Remontémonos a las dos grandes corrientes. El Madrid-Barça de la filosofía del derecho que lleva siglos a hostia limpia. El duelo iusnaturalismo/positivismo. Cada uno con sus corrientes y sus derivas, con sus autores y sus puntos, pero quedémonos con lo esencial.
El iusnaturalismo (para entendernos: el derecho natural) es esencialmente dualista. Existen dos “derechos”: un derecho “natural” y un derecho “humano”. Hay, pues, unas normas previas y externas a las personas, y que por ello son superiores que te cagas. Esto implica que cuando una norma humana contradiga a una norma “natural”, la norma humana es inválida. El iusnaturalismo ha sobrevivido gracias a exégetas religiosos, que se apoderaron del concepto de derecho “natural” clásico y lo identificaron con “divino”. De hecho algunos, como Aquino, diferencia en tres derechos: divino, natural y humano. Adivinad cuál consideraba superior. A pesar de ello, quedaos con la idea del dualismo: derecho humano por una parte, derecho natural/divino por otra.
Cuando oigáis hablar a algún sacerdote, sea de la religión que sea, hablar de que el matrimonio gay no es natural no se están refiriendo a la antinaturalidad "en la naturaleza" y tanto les importarán las pruebas de homosexualidad en otros animales: se refieren a que no es la "ley natural para el hombre".
Por supuesto, el positivismo es mucho más reciente y asoma la patita por primera vez en el siglo XIX, cuando había despegado la Ilustración, Napoleón había impulsado el Code Civil, y Montesquieu ya había dicho que los poderes como tu hermana cachonda y tu colega: mejor separados.
Así que de repente vino el positivismo. ¿Qué era eso, preguntó, de normas anteriores y superiores? No hay leyes antes del hombre, el derecho no lo descubrimos sino que lo creamos, es fruto de un determinado momento histórico, de unas determinadas circunstancias y de unos determinados legisladores. No me jodas con derechos divinos, y eso aplícalo a cosas religiosas.
Por supuesto no nació tan radical: avanzó poquito a poco y hubo que esperar a cierto checo a que diese la vuelta al paradigma. Hablo de Hans Kelsen (no confundir con Keynes), el Maradona de la filosofía del derecho, el creador de un concepto sistematizado de """ciencia""" jurídica. Y sale con la Mano de Dios: la Teoría Pura.
La Teoría Pura viene a decir que una norma (para entendernos: ley) es norma no por ser moralmente buena, no porque la gente le haga o no caso, no porque sea justa o injusta o comunista o capitalista o joven-castor-nazi. Una ley es ley porque es válida. Y es válida porque se ha aprobado con los requisitos y procedimientos previamente establecidos… según otra ley.
Aquí viene ahora la magia de Kelsen. Se da cuenta de que es un círculo vicioso lo que plantea, y propone una solución. Una solución imperfecta y criticada pero que dio nacimiento al concepto de constitución moderna. Para cortar esta pescadilla, Kelsen se saca de la manga la Grundnorm. Traducción literal: “norma suelo”. Traducción más ajustada: “norma fundamental”. ¿Veis por dónde van los tiros?
La Grundnorm es una norma más rígida, una ley de mínimos, que necesariamente ha de ser difícil de cambiar para no joder la seguridad jurídica y que sea la base del resto de normas del ordenamiento.
Si el ordenamiento jurídico de un país es un edificio, la Grundnorm son los cimientos.
Todo bien y todo perfecto con el positivismo, y lo petó muy fuerte las primeras décadas del siglo XX… hasta que salvaje nazi apareció. Más concretamente, los juicios de Nüremberg demostraron las limitaciones del positivismo y las salvajadas que podía tolerar bajo su doctrina pura. Porque, veréis... los nazis no cometieron delito alguno. O al menos no todos por los que fueron condenados. Pero echar a los judíos de sus casas, marcarlos públicamente, meterlos en campos de concentración y demás hijoputaditas que hicieron esos simpáticos tudescos eran, simplemente, legales.
Entonces, ¿cómo condenar a esos cabrones si no habían cometido ilegalidad alguna? Ahí hubo que resucitar al ol’ but gold iusnaturalismo, ya filtrado de reminiscencias teológicas. Se cogió la acepción del iusnaturalismo más light que dice que la naturaleza confiere al ser humano unos derechos sólo por el hecho de ser humano. Y en base a esto enjuiciaron a los nazis.
Y ahí los gerifaltes se dieron cuenta de que hacía falta que esos “derechos naturales” se recogiesen. Y de la influencia del iusnaturalismo sale… la Declaración Universal de los Derechos Humanos (D.U.D.H). Sorprendente giro de guion, ¿verdad?
Resumen: El iusnaturalismo en plan mal da lugar al integrismo islámico y a la Inquisición. El iusnaturalismo en plan bien da lugar a los derechos humanos. El positivismo en plan bien da lugar a las democracias constitucionalistas, y en plan mal a Auschwitz.
¿Quién manda ahora? ¿Qué doctrina lo peta? Pues, para la mayoría de juristas y estudiosos, estamos en una época de neopositivismo, soft-positivism, positivismo incluyente o como queráis llamarlo. Que viene a ser coger el positivismo y admitir que puede incluir valores morales, que deben ser una convicción amplia de los sujetos obligados de que hay una obligación moral de obedecer.
Coges el positivismo, lo aderezas con un poco de iusnaturalismo, lo cocinas al fuego del remordimiento europeo por los crímenes nazis y ya tienes la corriente jurídico-filosófica actual.
Lo cual defiendo y me parece lo ideal, pero, como siempre, plantea una serie de problemas que ya ni menciono porque nos metemos en camisa de once varas.
Y como sé que estabais esperando a que volviese a mencionar el tema catalán… no lo voy a hacer. Intentad analizar, en base a esto, qué posturas defendéis desde una perspectiva filosófica. Y al revés: si en vista a lo expuesto os consideráis positivistas o iusnaturalistas, ved si concuerda con vuestra postura personal sobre la independencia catalana (que es un problema jurídico, ante todo).
Una vez hecho este ejercicio, podéis dedicarlo a temas más serios. Como, por ejemplo, saber si iríais con el Capi o con Iron Man.
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