Después de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos diese varios revolcones a España por meter en la cárcel a gente que criticó duramente a Campechano (llamándole por ejemplo "jefe de los torturadores") parece que hemos empezado a hacer caso a Europa, y se está tramitando en el parlamento una modificación del Código Penal para retirar la pena de cárcel a quienes injurien al rey. La doctrina europea fue clara: insultar o realizar imputaciones que no implican de forma clara acusar al rey de cometer delitos, pero sí pueden interpretarse como la imputación de una connivencia moral con los mismos, puede ser castigado con multas económicas, pero nunca con la pena máxima que es la cárcel.
Europa nos explicó que 1) hay un plus de libertad de expresión cuando se habla de asuntos de relevancia pública y se ataca a personajes públicos y 2) imponer castigos desproporcionados a quien se excede en el uso de esa libertad es nocivo para la salud democrática del Estado, pues genera un miedo en el ciudadano que le desalienta a la hora de participar en el debate público, viciándose con ello el libre intercambio de ideas e información que es consustancial a toda democracia y clave para que las autoridades no gocen de un manto de oscuridad que les haga sentirse impunes y cometer abusos.
En esa tesitura, me preocupa que mucha gente que (como yo) está deseando la despenalización de las injurias a la corona, pretenda cambiar el código penal e imponer tipos penales específicos (con cárcel) para quienes difundan "fake news". Me preocupa porque pienso que nuestro ordenamiento ya castiga suficientemente tales conductas y, sobre todo, me preocupa porque creo que no tienen claro del todo lo que es una "fake news".
Una noticia falsa es, ante todo, una noticia (hechos, no opiniones) y es falsa (objetivamente incierta) existiendo un elemento intencional del periodista (dolo, conciencia de que miente, o grave negligencia a la hora de investigar). Opinar sobre unos hechos no entra del concepto de "fake news", aunque la opinión nos parezca demencial o terriblemente tendenciosa. Si yo publico una noticia comunicando que hay un burro en la plaza del pueblo y advirtiendo de que supone un peligro porque el burro puede echar a volar y chocar contra un edificio (opinión, aunque sea irracional), no es "fake news". Sólo lo será si, viendo el burro, informo de que en la plaza hay un elefante.
En cuanto al elemento de la falsedad de la noticia, el Tribunal Constitucional viene diciendo que su mera falta de veracidad no puede implicar la condena de quien la publica. Un periodista puede contrastar diligentemente sus informaciones, buscar datos y, pese a su diligencia, equivocarse y dar una información falsa porque sus fuentes le engañaron. Es por ello que, para que la "fake news" implique un castigo para el periodista, aparte de su falsedad, es necesario que el periodista mintiese conscientemente o la publicase incurriendo en una negligencia clara a la hora de investigar y contrastar diligentemente. Y, desde luego, no se podrá castigar a quien difunda la noticia porque la vea en un periódico digital, se la crea y la comparta en su muro.
¿Y qué castigos prevé nuestro Derecho para las "fake news"? Depende de lo que la noticia implique. Si conlleva el atentado contra el honor de un particular o una institución (dejando aparte a Campechano) imputándole hechos profundamente inmorales y dañosos para su imagen, se le deberá indemnizar económicamente por el perjuicio sufrido. Si implica la imputación falsa de un delito, pena de cárcel de 6 meses a 2 años si se difunde en prensa o redes. Si implica difundir noticias sobre falsas violaciones cometidas por musulmanes para generar un rechazo hacia esa religión, será delito de odio. Si afirma la obtención de una vacuna contra el coronavirus buscando que la gente compre el producto falso, implicará complicidad en un delito de estafa a gran escala. Si supone la movilización innecesaria de bomberos o policía porque se invente un incendio inexistente, cárcel de 3 meses a 1 año.
Es decir, dependiendo del bien jurídico que vulnere, la "fake news" tendrá una pena u otra, una pena prevista en el correspondiente apartado del código penal. Pero, siguiendo lo que en su día nos dijo el TEDH, la "fake news" que sólo busque dañar la imagen de un personaje público o institución no puede implicar pena de cárcel (salvo si tiene la extraordinaria gravedad de imputar un delito). Es una pena desproporcionada y una amenaza equivalente a una mordaza para todos los ciudadanos.
Resumiendo: no es "fake news" decir que el gobierno ha realizado la peor gestión de la crisis del coronavirus en Europa (opinión) o que el corto periodo de duración del supuesto coronavirus que pasó Abascal da a entender que nunca tuvo la enfermedad (también opinión). Es "fake news" coger una foto de una morgue del 11S y decir que allí el gobierno guarda cadáveres del coronavirus que no contabiliza. Dependiendo de como se interprete, puede ser una injuria o una calumnia, aparte de la sanción deontológica correspondiente para el periodista. Pero no más.
No cometamos el error de restringir las libertades de expresión e información, sin las cuales el Estado se convierte en una cárcel opaca. Porque la suma de penas desproporcionadas y miedo a que quien enjuicie tu caso pueda condenarte (por deseo de agradar a los poderosos o por simple error) sin que tu conducta encaje en el tipo penal, provocan un efecto desaliento a la hora de opinar e informar que es letal para el libre debate público que constituye una de las principales garantías frente al abuso de poder.
PasaPollo 
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