Si algo me gusta de los artículos que escribo por aquí es que muchas veces me fuerzan a repasar casos anteriores, o a hacer memoria de lo aprendido, cuando salta algún caso nuevo. Con respecto a esta noticia, más allá de lo obvio, llama la atención la decisión de la fiscalía de imputarles abusos sexuales (y no agresión sexual) a los acusados. Llamativo además cuando Fiscalía tiende a tirar por lo alto (aunque normalmente menos que la acusación particular) en una especie de regateo penal entre ellos y la defensa.
Vale. Antes de nada, a repasar conceptos. La diferencia entre el abuso sexual y la agresión sexual es el uso de violencia o intimidación.
Si obligamos a alguien mediante violencia o intimidación a tener sexo es una agresión sexual. Si esa agresión sexual se compone de penetración, es delito de violación. Debería ser simple.
Al lío. Aquí entramos en un problema complejo de narices: el uso de arma simulada, como una réplica de una pistola o una pistola de fogueo, en delitos donde se requiera la intimidación, como las agresiones sexuales o los robos cualificados. Y esto es un tema de filosofía del derecho bastante interesante.
Por una parte, la víctima no tiene que ser una especialista en armas para saber que no es un arma auténtica. A efectos intimidatorios, un arma falsa es igualmente intimidante que un arma auténtica, así que, desde esta perspectiva subjetiva, el castigo al culpable ha de ser igual.
Pero, por otra parte, independientemente de lo que crea la víctima, un arma falsa no dispara balas (o al menos no balas con el potencial lesivo de una pistola auténtica). Es decir: el peligro objetivo es menor, y, desde esta perspectiva, no es justo castigar de la misma forma a quien puso en un peligro mucho más real a la víctima con un arma auténtica que al que no.
Estas dos concepciones sobre el arma falsa (que yo llamo “subjetiva” y “objetiva”) llevan manteniendo un toma y daca desde casi el inicio de derecho penal moderno. Y la posición a la que se llega es en cierto sentido "mixta": perspectiva subjetiva para los delitos que necesariamente se compongan de intimidación (como violación o robo), perspectiva objetiva para las agravantes de dichos delitos.
La agresión sexual se compone de dos conductas que se unen dando lugar al delito: la violencia o intimidación, por una parte, y los actos de contenido sexual por otra. Y la agresión sexual con penetración, a.k.a violación, tiene unas agravantes específicas. A ver si me seguís.
Por orden de gravedad, de menor a mayor (atentos a las negritas, que es de lo que hablamos)
1- Abuso sexual.
2- Abuso sexual agravado (varios tipos, penetración o no; no me meto en esto).
3- Agresión sexual.
4- Agresión sexual con penetración (violación)
5- Violación con una agravante (como el uso de armas o medios análogos)
6- Violación con dos agravantes (como sucedió en el caso de la Manada original)
Y ahora bien: ¿cabe la intimidación a secas, en el tipo básico sin agravantes (número 3 o 4) con un arma simulada? Entiendo yo que sí, porque la intimidación tiene un componente más subjetivo. Sin embargo, por mucho que sea simulada, el arma simulada tiene que usarse de alguna manera: por ejemplo, apuntando a la persona, o con un cuchillo falso apoyándolo en el cuello de la víctima, o con un martillo alzándolo y dejando patente la voluntad de usarlo.
En lo que se está de acuerdo actualmente es que no cabe aplicar la agravante de uso de armas o medios análogos utilizando un arma simulada (número 5), porque contravendría el principio “non bis in ídem” o no juzgar dos veces el mismo hecho. Quicir: el arma simulada ya sirve para clasificar el tipo básico de violación (intimidación), y el agravante del arma es objetivo porque la parte subjetiva ya viene dada por la intimidación básica. No sé si me estoy explicando: repasad el párrafo donde hablo de la "solución mixta"
Aunque también es cierto que sí cabe esta agravante con arma falsa, como pistola de fogueo, cuando pueda dar resultados lesivos. Me explico: estás empleando una réplica del revólver de Harry el Sucio (que se llama erróneamente Magnum 44, aunque ese es el nombre de la munición, no del arma, que es un Smith & Wesson 29). Esa arma vale que no dispara un cojón, pero pesa un quintal y bien puedes emplearlo como una porra o un martillo que ríete tú de los de verdad. Si consideras como agravante una porra o un martillo, has de considerar este arma simulada de la misma forma, porque el peligro no es que dispare (no lo hace) sino que de un coscorrón dejas aliñao a la víctima.
Y ahora vamos al lío: ¿Por qué califica la Fiscalía de abusos sexuales? Lo que sabemos es que se empleó un arma falsa, pero del relato periodístico (fíese usted) es que se empleó para encubrir el delito sexual (amenazando para que no se dijese a nadie) y no necesariamente para cometerlo. Como he dicho, el arma simulada hay que “emplearla”, apuntando o enseñándola de forma amenazante.
Así pues, lo que creo que interpreta la Fiscalía es que la intimidación se produjo con posterioridad, no siendo necesaria para los delitos sexuales cometidos, y en este caso entraría en el abuso sexual agravado, aunque de ser así habría que ver un concurso con el delito de amenazas.
Aunque jurídicamente es una posición defendible, atendiendo al tenor literal de la ley, la última sentencia del Supremo sobre la archiconocida Manada de Pamplona marca una línea doctrinal sobre la llamada intimidación ambiental que la Fiscalía no está aplicando.
Y el problema aquí es que en mi opinión ya existe jurisprudencia con la llamada “intimidación ambiental”, en tanto que hay al menos una sentencia (ésta) además de la de la Manada de Pamplona, que incorpora este concepto del derecho anglosajón. Lo que quiero decir es que, por mucho que no se usase el arma falsa, la jurisprudencia marca aquí una tendencia a considerarlo agresión sexual.
Me atrevería a apostar que, en caso de ser fallado abuso sexual y no agresión, la acusación particular recurrirá a altas instancias hasta llegar al Supremo, sabiendo su tendencia jurisprudencial actual, aunque cada caso es un mundo y tal vez el relato concreto de los hechos (el demonio está en los detalles) lo exima.
Este caso puede servir para consagrar el concepto de intimidación ambiental, y, de ser así, es posible que se introduzca en la próxima reforma del Código Penal.
Y así avanzan las normas.
Edito:
Leo hace escasos minutos en una noticia ampliada que la víctima estaba muy borracha por un botellón que se celebraba cerca, lo que hace que la fiscalía entienda que el peso de la comisión del hecho lo tiene la sumisión química y no la intimidación. Este detalle lo hace aún más interesante: ¿Hasta dónde alcanzó la intimidación y hasta dónde la sumisión química? ¿Es razonable suponer que de no haber ido borracha se hubiese sentido menos intimidada, o no hubiese accedido a entrar en el lugar de los hechos? ¿O el hecho de estar ebria no variaría nada, porque lo fundamental es una intimidación que la hubiese condicionado incluso estando sobria?
Lo dije antes: el demonio está en los detalles.
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