Derecho antilistillos: la analogía, la hermenéutica y el fraude de ley

Nunca tantas vueltas se le han dado a los criterios interpretativos y a las lagunas legales desde que el mero hecho de bajar a la calle nos puede costar un susto. Y si algo tenemos los pueblos con tradición jurídica continental (es decir: latina, francesa y germánica) es que tendemos a darle mucho peso a la norma y menos a la interpretación y a la jurisprudencia, como la tradición anglosajona o escandinava.

Y a esto si le sumamos nuestra tradicional picaresca mediterránea y el subidón que nos provoca “engañar al sistema”, hace que miles de probos conciudadanos se lancen a buscar lagunas y vacíos que… no existen, o no de la forma que creen. Este artículo va sobre el listo que bajó un perro de peluche a la calle, sin duda pensando “En la ley no se establece que debe ser un perro real y no un perro de peluche” y otros de su ralea. Se puede engañar al sistema, pero el sistema no es tan idiota. Va también, en sentido opuesto, por el policía que advirtió a una persona de que no podía ir a trabajar en bici. El sistema es rígido, pero no tan rígido. Unos y otros extremos se juntan en formar una clase de personas con concepciones opuestas de la norma pero que se dan la mano en su estrechez de miras interpretativa. Y de eso va este articulillo para que os entretengáis un poco. Este es un tema que entronca lenguaje, filosofía, teoría del derecho y derecho normativo. Espero que os guste porque toca muchos palos.

Son tres cosas distintas las que veremos: la analogía, como método autointegrativo; la hermenéutica jurídica como método interpretativo y el fraude de ley como un artículo/principio general del derecho.

(0).- Introducción

Empezamos con lo básico: el contexto. El contexto es el contexto. Todo mensaje se emite dando por sentado un punto de referencia común: sería estúpido que yo comenzase a hablar de un pescadero diciendo que los pescaderos son por lo general bípedos, con pulgares oponibles, que es una forma de vida basada en el carbono y que su nacimiento ha sido provocado por reproducción sexual.

Claro que a efectos legales, sin ser tan específico, tengo que ir más fino. Para ti es obvio que la persona que te atiende en la pescadería es un pescadero. Ahora, ¿y si es el hijo que ayuda al padre un par de horas al día? ¿Es pescadero a ejemplos, digamos, de cotización? ¿Y si tiene un accidente? ¿Y si te atiende él pero no es en absoluto pescadero, puedes efectuar una reclamación? Puede suceder incluso que alguien sea y no sea considerado pescadero a la vez.

El axioma del ordenamiento jurídico moderno, en lo que se basa todo, es el siguiente: el sistema es pleno.

Es completo, absoluto, no tiene lagunas "reales". Es lo que se llama “plenitud hermética”, y es consustancial a cualquier sistema jurídico, que es pleno, hermético y coherente.

-¡Pero sí que hay lagunas!

Claro que las hay, pero son lagunas subsanables. Son, digamos, “lagunillas”. ¿Por qué este axioma? Porque es lo que facilita que el juez siempre, siempre deba pronunciarse. Incluso cuando no admite a trámite algo debe pronunciarse y justificarse. Lo que no puede nunca decir es “En esto no me meto porque no sale en las leyes”.

(Nota: el principio de coherencia, que no meteré porque entonces me sale un artículo de veinte páginas, viene a decir que el sistema debe ser internamente coherente, que no puede contradecirse. Una norma A no puede contradecir a la norma B. Un recurso al Constitucional o un recurso de casación por unificación de doctrina vienen a ser mecanismos para dirimir la falta de coherencia. Si dos normas tienen conflicto, se estará a la jerarquía que tenga cada una, a la antigüedad de cada una y a otros criterios que, como digo, hoy pasamos por encima. Cuando hay una contradicción entre dos normas del mismo rango tenemos una “laguna inversa”: no es que un hecho no esté regulado sino que un hecho está demasiado regulado, de forma contradictoria).

-Entonces, si no puede abstenerse de resolver y el supuesto no sale en las leyes, ¿cómo subsanamos las “lagunillas”?

Pues ahí vienen los criterios de integración, que son mecanismos para rellenar las lagunas. Y hay de dos tipos: la heterointegración sucede cuando vas a normas supletorias (que se aplican “en defecto de”; en nuestro ordenamiento suele ser el Código Civil), costumbre y jurisprudencia. A esto no le meto demasiada mano. Lo que me interesa aquí es la autointegración: en ella, los mecanismos para acabar con la dichosa laguna están en la propia norma. Y de ellos hablaré de la más importante.

1- Analogía

"Artículo 4 Código Civil.

1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes."

Ejemplo rápido: ¿sabíais que uno de los contratos más empleados en este país, con millones de personas que los suscriben, modifican, rescienden, cambian y tramitan no tiene regulado expresamente un plazo de prescripción de las deudas? Hablo de los contratos de telecomunicaciones a usuario final: telefonía móvil, fija e internet con sus añadidos. Son, además, contratos con un plus de complejidad porque tienen cosas de prestación de servicios pero muchas veces de compraventa o alquiler aparejados (cuando se adquiere un móvil con un compromiso de permanencia o el router que proporciona la empresa).

Ya nos vale, porque ni Internet ni mucho menos telefonía es algo que ha nacido ayer. Pues bien, si ignorásemos la plenitud del sistema jurídico como axioma, podría pasar que el juez respondiese “yokese tio xdxdxd” y a tomar por culo.

Entonces, ¿cómo se subsana? Atención porque es gracioso: artículo 1967 Código Civil:

“Por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes: […] La de abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico.”

Posaderos y mercaderes: tócate los cojones. Esa norma decimonónica es la que hace que tu compañía pueda o no seguir jodiéndote a llamadas (por cierto que durante mucho tiempo se dudó entre los tres y los cinco años el plazo de prescripción de este tipo de deudas, precisamente porque muchos jueces no veían analogía posible y tenían, y vamos dando pistas, otros criterios interpretativos. Y seguimos sin especificarlo por ley, manda huevos).

Aquí se entiende que hay una misma identidad de razón, la misma ratio. Y sí que hay una norma escrita y válida, así que el juez ve que son unos hechos similares y aplica lo dispuesto en el hecho previsto al hecho no previsto. Esto es lo que se llama la analogía legis. La analogía iuris, que también voy a dejar de lado porque es muy, muy liosa (se mezcla con criterios hermenéuticos y principios generales del derecho) es coger la ratio de varias disposiciones, y de ellas extraer los principios que se aplicarían al hecho no regulado. Y os quedáis con esa definición porque es una rompida de huevos y se merece un artículo propio.

Vale, hasta aquí la analogía. Los listos os habréis fijado en que no cabe la analogía en temas penales ni leyes excepcionales. Nullum crime, nullum poena sine lege. Es una protección extra para que los jueces no se suban a la parra y se extralimiten en temas tan graves como el penal o estados excepcionales. Una de cal y otra de arena para sus señorías. Vamos ahora con la segunda pata.

2- Hermenéutica

A pie de calle la interpretación de los jueces se suele ver como interpretación fáctica o casuística: el juez interpreta que falta dolo, el juez interpreta que tal cosa no fue consentida, el juez interpreta que hubo coacción. Pero la interpretación jurídica incluye otras cositas.

Nos lo pone el Código Civil justo antes de la analogía, artículo 3.1:

"Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas."

Seguro que esto sorprende a muchos que tengan una concepción rígida y estricta de la norma: tanto al idiota del perro de juguete como al idiota que prohíbe ir en bici al curro. Creo que se basa en una fe legislativa absoluta y en la creencia de una candidez en el sistema que no existe. El sistema no es ingenuo, salvo cuando lo es deliberadamente (y eso, de nuevo, da para otro artículo).

Bien, al lío: hay muchas formas de entender este artículo, o más bien, de explicarlo. Paradójicamente, hay muchas interpretaciones normativas sobre la norma que dice cómo interpretar las normas. Voy a explicarlo de la forma que yo creo más clara, sutilezas aparte. Y vamos a empezar desgranando una por una las frases del 3.1.

1-    "Según el sentido propio de sus palabras": Esta debería ser evidente. Pongamos que existe la norma de que puedes sacar a pasear al perro. Es un perro. No cabe que sea un gato, una gallina, una vaca. Un perro es un perro. Aunque parezca una chorrada, esto es el fundamento.

2-    "El contexto": Por la norma “Se podrá pasear al perro” no puedes interpretar que eso se refiere a los “perros infieles” y sacar a tu vecino musulmán a la placita, o sacar a tu vecino canario sacando a colación que “islas canarias” viene del latín “canis” así que técnicamente “canario” puede ser considerado “perruno”. Sé que son ejemplos extremos, pero pilláis el rollo, ¿verdad?

El contexto también tiene otra dimensión (aunque hay gente que esta la mete en el apartado “antecedentes legislativos”), que es la interpretación sistémica: la palabra “responsable”, por ejemplo, varía si esa palabra está en el Código Penal o en el Código Civil, porque de ser penalmente responsable a ser civilmente responsable hay un mundo. Mención especial en este punto al lenguaje inclusivo, que podría meterse en este o en el anterior: es evidente que cuando el Código Civil habla que heredarán “hijos”, se refiere a "hijos e hijas". Interpretación literal: “hijos” es un plural genérico. Interpretación contextual: “No tendría sentido que se discriminase a las hijas a la hora de heredar cuando la propia norma no da a entenderlo”.

3-    "Antecedentes históricos y legislativos": se debe tener claro cuándo se promulgó una norma y bajo qué circunstancias. (“Históricamente la referencia a los posaderos y mercaderes en el 1967 CC se refería a prestaciones de servicios continuadas”)

4-    "Realidad social": La realidad avanza siempre más rápido que la norma, como Aquiles y la tortuga. La norma promulgada en el año catalele es posible que haya de ser interpretada de forma distinta a la época actual. Pongamos que una norma sancionase la “falta de pudor” y dicha norma, aunque vigente, fuese promulgada cuando el Código Civil, en 1889. En el siglo XIX eso podría ser enseñar un hombro, pero el juez hace una interpretación teniendo esto en cuenta y decide que enseñar un hombro, en la realidad social actual, no puede ser sancionable. Siguiendo con el caso que estamos planteando: “Coño, ahora no hay posaderos y mercaderes apenas, no en el sentido establecido y además tienen normas específicas; pero estas prestaciones de servicios bien pueden asimilarse a lo que hace ahora Vodafone”.

5-    "Espíritu y finalidad de la norma": Tate que aquí vamos con lo complicado. Las normas jamás son un fin; son un medio para organizar una sociedad. Y es perfectamente posible que la literalidad de una norma se contradiga con lo que persiga esa norma o no tenga nada que ver. Un ejemplo: partamos de la base de que las colillas no contaminasen ni hiciesen ningún mal, y hasta fuesen estéticas. Se promulga una ley: con la única finalidad de que no haya incendios, se prohíbe tirar las colillas al suelo. Y tú, un día enormemente lluvioso y frío, que llueve a mares, en una explanada alejada de cualquier estructura vertical o masa vegetal, tiras una colilla en un charco de agua.

Esto es el criterio teleológico y cada vez cobra más importancia debido a la influencia anglosajona, que no sólo se nota en que comamos hamburguesas o veamos películas de Marvel. A tenor literal, la norma no establece ninguna excepción: colilla al suelo, multa. Pero… la finalidad de la norma es impedir incendios y literalmente era imposible que pudieses causar uno. Ni queriendo y dándote diez años para intentarlo podrías haberlo hecho. En este caso bien pudiese el juez decir: no se vulnera el espíritu de la norma, la intención. El legislador no previó esto porque no va a estar en todas. No se sanciona. O, y ya un ejemplo real: el policía que recriminó a una persona ir en bici al trabajo se ha saltado a la torera el criterio teleológico, la finalidad y el espíritu de la norma. Si el espíritu de la norma es evitar contagios, ¿cómo coño puedes decirle a alguien que no vaya en bici y que coja el autobús?

¿Entendéis? Sucede que la interpretación teleológica puede ser justa o injusta, al igual que la interpretación literal. No hay interpretación perfecta. No hay una solución mágica. Porque… otro ejemplo extremo. Pongamos que se castiga la violación porque lo que se persigue, exclusivamente, es el sufrimiento que causas a la víctima en el acto. Y pongamos que violas a una chica después de haberla dejado inconsciente. Sufrimiento en el acto, nulo. Si aplicas una interpretación teleológica pura, estás haciendo algo tan injusto como dejar a un violador libre.

Y sí, son ejemplos extremos y basados en hipótesis pero son los que mejor ilustran algo; de hecho, hubo hace años cierto debate doctrinal porque un sector jurídico defendía menor pena en violaciones con sumisión química porque interpretaban que había menos sufrimiento y eso debía redundar en menor reproche penal.

3- Fraude de ley

Lo último ya. Artículo 6.4:

"Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir."

Y aquí tenemos a Paco, el listo, que baja diez veces a pasear al perro y quince al súper y a la farmacia. Paco es un listillo, y Paco sabe que la ley expresamente permite lo que hace. Paco obviamente sabe que lo que hace está mal, que no es lo que ha querido el legislador ni nadie, pero Paco sabe mil argucias y cree que puede hackear el derecho. Paco es gilipollas.

Porque Paco ignora que la ley también prevé que sea gilipollas. Es evidente que va contra el espíritu de la norma (criterio literal, ¿dónde?) que él salga decenas de veces a la calle, porque lo que persigue la norma (criterio teleológico) es que haya los menos contagios y salidas a la calle posibles. Podemos ver el artículo 6.4 como un cortafuegos o una contramedida a un ataque informático, si nuestro ordenamiento jurídico fuese un sistema informático. ¿Has encontrado un resquicio? Quiero parao, triunfan bastos, mata todo.

Ojo que tampoco nos podemos pasar con esto, o habilitaría la inseguridad jurídica padre porque en base a la “finalidad de la norma” nos podrían crujir por prácticamente cualquier cosa, aunque estuviese permitida. Afortunadamente los jueces, por lo general, no son completamente gilipollas, y hay una frontera entre ser listo y ser un listo; además, es importante lo de “persigan” (notad que estoy haciendo una interpretación del artículo); eso implica que es deliberado y a voluntad, así que cabría interpretar (de nuevo lo estoy haciendo, ¿veis?) que no es fraude de ley aquel hecho de buena fe o “sin querer”.

Y aquí termino. Es sin duda mi artículo más complejo y largo de explicar, me ha llevado horas contextualizar y resumir todo y es posible que haya alguna errata o error, así que atenderé en los comentarios correcciones o lo que surja. Y espero que lo hayáis disfrutado y que algo hayáis aprendido. Y no seáis como Paco.