Cuando las leyes son demasiado concretas: los contratos públicos y la filosofía del derecho

Introducción: dos filosofías contrapuestas

Uno de los debates más antiguos del derecho, o más bien, la contraposición de dos concepciones sobre la aplicación de la norma, es sobre la concreción de las leyes y la libertad de interpretación de los jueces. Básicamente y ciñéndonos al derecho occidental, estarían por una parte el sistema anglosajón y escandinavo (“common law”) y por otra el sistema de la Europa continental. En el primero los jueces tienen bastante más libertad interpretativa y el peso de la jurisprudencia y el antecedente es mayor, mientras que en los sistemas continentales, como el nuestro, se tiende a primar la normativa por encima de todo y los jueces gozan de menos capacidad para interpretar formas distintas de la norma.

Estos sistemas no son estancos, y el nuestro les ha influido a ellos y viceversa. En verdad ninguno de ambos es perfecto: en el common law el juez puede adaptarse mejor al caso concreto soslayando la rigidez de una norma tal vez un poco obsoleta o que no se adecúa bien al caso, pero la pega es que genera más inseguridad jurídica y que el juez, en cierto sentido, adquiere poderes de legislador “creando derecho”. En el sistema continental la seguridad jurídica es mayor, pero so pena de a veces pecar de demasiada rigidez y no llegar a resoluciones auténticamente justas.

Ya en nuestro sistema continental, sucede algo similar a estas viejas filosofías, y va de cómo escribir una norma. ¿Ampliamente para dar libertad al juzgador o vamos a por todas intentando prever cada posibilidad?

Porque es una cosa curiosa con cómo están redactadas las leyes. Hay normas que no tienen “pretensión de exhaustividad”. Quiere decir que dan una serie de parámetros y dejan, de forma deliberada, que el juez sea el que mejor encaje le busque. Otras normas van al detalle, intentando cubrir cualquier supuesto que pueda darse sobre lo que legislan para que sea un sota-caballo-rey jurídico.

Y obviamente, hay normas que combinan artículos muy amplios, con mucha capacidad de interpretación, con artículos mucho más estrictos y tasados (por ejemplo: comparemos el artículo 1.1 de la Constitución, donde habla de conceptos bastante difusos sobre “valores superiores”, con la precisión del artículo 149.1 en cuanto a las competencias exclusivas del Estado central). Y cómo está redactada una norma influye en su interpretación.

Si ves que intenta abarcarlo todo entiendes que has de ser rígido con su interpretación; si ves que es más generalista, tienes más cancha para darle vueltas. Es una especie de pacto tácito de lógica.

La Ley de Contratos del Sector Público

Y vamos al tema que nos ocupa. La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público es la trasposición en derecho interno de varias directivas europeas sobre contratación. Habida cuenta de las mamandurrias que nos traíamos en nuestro país (y seguramente en otros también) con las contrataciones, la UE puso encima de la mesa un COÑAZO de norma que, si tenéis la desgracia de estudiarla, veréis que parece que intenta cubrir hasta el milímetro todas las posibles situaciones que puedan darse.

Y eso tiene un peligro, si habéis estado atentos hasta ahora.

Veréis: antes, las empresas que optaban a un contrato público hacían una cosilla la mar de conveniente. El Estado saca un contrato de limpieza para ciertos edificios gubernamentales. Entonces tú te presentas como empresa A. Pero como tienes tener más posibilidades, haces una UTE (Unión Temporal de Empresas) con la empresa B y C (y si quieres, haces otra UTE con la empresa D y F). Y tachán: te saltas la prohibición de que cada interesado sólo puede presentar una proposición, porque técnicamente empresa A sólo ha presentado una, aunque luego formes parte de esas UTE.

Esto evidentemente vulneraba el principio de competencia y se saltaba el propósito original de la ley. Así que la nueva Ley 9/2017 viene a dejarlo clarito, y añade a la antigua prohibición lo siguiente:

“Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas “

Y hale, solucionado, ¿no?

Pues no.

Porque los empresaurios listos dijeron:

Bueno, está claro que esa “unión temporal” se refiere a una “Unión Temporal de Empresas”. Así que nosotros, la empresa A, no haremos una UTE con la empresa B y C. Pero sí haremos lo siguiente: nos presentaremos a la oferta diciendo que si nos la dan, subcontrataremos a B y C. Que B presente una oferta en la que diga que si se la dan, subcontratarán a A y C. Y que C presente una oferta en la que diga que si se la dan, subcontratarán a A y B. Y técnicamente no es una UTE.

Cierto. La Ley no prohíbe la subcontratación. Es necesaria en algunos casos. Pero también es cierto que en la práctica, estaban yendo contra la intención de la ley, porque en la práctica estaban optando de varias formas al mismo contrato.

Y esto fue impugnado y llegó a la Junta Consultiva de Contratación Pública… Y uno de los razonamientos de dicha Junta fue el siguiente: dado que la ley está redactada de forma tan completa y exhaustiva, entendemos que si no prohíbe expresamente hacer esta jogadinha es que en cierto sentido lo permite.

Y así fue. Es una maniobra empleada habitualmente por las empresas, que pueden acordar subcontratarse entre sí de forma que, aunque no ganes el contrato como licitador principal, algo vas a rascar como subcontratista del ganador; y si ganas tú, le dejas llevarse algo a tu competidor.

¿Pero esto no va contra el principio de libre competencia y contra lo que precisamente buscaba la ley?

Sí. Creo que es evidente. Por supuesto que efectuar estos pactos no es legal, pero seamos claros… Se hacen. Y si no hay pruebas, no tienes manera de sancionarlos. La Ley de Contratos del Sector Público es sin duda de las más coñazo que puede haber, quitando las tributarias; así que si he podido enseñar algo de ella me quedo contento.

Sirva como ejemplo de que, en ocasiones, querer abarcarlo todo para no dejar espacio a la interpretación permite lo contrario. Es prácticamente imposible prever todos los supuestos que se pueden dar a futuro y las creativas soluciones a las que cientos y miles de abogados y asesores de élite pueden llegar. ¿Significa esto que debemos redactar siempre las normas de forma vaga y amplia? No, en absoluto. Esta norma tiene cosas buenas en las que se agradece su atención al detalle. Como decía al principio, es un problema sin solución sencilla. 

Es una reflexión que me ha dado estudiando esta maldita norma (en la que no soy experto) y que he consultado con compañeros que sí lo son. No es tanto una crítica a la norma sino una reflexión sobre lo complicado que puede llegar a ser y una de las razones de por qué los tribunales son necesarios.

pd: Parto de la base que tanto la redacción de la norma como la resolución sobre la misma son de buena fe, para explicar el concepto de concreción legal. Por supuesto siendo cínicos podemos pensar que hubo, guiño guiño, algún incentivo para que la Junta considerase esta interpretación, o que deliberadamente no se prohibió esta jugada sabiendo que se podía hacer... Pero eso no viene al caso para explicar cómo la concreción es un arma de doble filo.