Buen día, cachorros. Me aparto de mis temas habituales (aunque mi especialidad es derecho de empresa) para comentar algo que ha pasado, en cierto sentido, desapercibido. Desapercibido en un sentido jurídico para la mayor parte de la población (como es normal, claro), y dentro de una serie de ultrajes y agravios bancarios que nosotros el pueblo, por saturación, terminamos por engullir.
En este artículo (Tío, ¿pero qué coño es la jurisprudencia?) hablaba sobre qué es o no es jurisprudencia y si realmente es una fuente de Derecho. Creo que esta frase es el resumen fundamental, y la vuelvo a poner destacada:
Oficialmente la jurisprudencia no es fuente del Derecho, según dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Hace falta ser Sheldon Cooper para no coger la involuntaria ironía.
En ese artículo mencionaba que, en la práctica, sí es fuente de Derecho, y mencionaba que lo que debería aclarar y completar, ahora complica y literalmente crea. Sea por influencia del sistema common law anglosajón, por la profusión de jueces estrella o por las presiones políticas, el Supremo (y otros tribunales de alto rango) son hoy no juzgadores sino un legisladores y de primer orden. Y que son capaces, literalmente, de cambiar el sentido de una norma mediante su interpretación.
Vamos al lío.
Estuvo en portada esta noticia: "Los bancos son responsables penales para cobrar... pero no para pagar". En este caso no es el Supremo sino la Audiencia, pero hablamos, en suma, de dos tribunales con competencia nacional de nivel muy alto y que, aunque las sentencias de la Audiencia no sean "jurisprudencia", están guiando a una doctrina peligrosa.
Así que pongámonos en antecedentes. El 130.2 del Código Penal, desde la reforma del 2010, reza así:
"La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.
No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos."
Está bastante clarito. Es un artículo de carácter objetivo. La moderación de la pena ya está prevista, sólo en ese caso; pero se habla de una moderación. Este artículo dio en crear una sucesión de empresa de carácter penal. Ya la hay de carácter laboral y de carácter fiscal. Si hay una deuda laboral de la anterior empresa, la absorbente la asume. Si hay una deuda con Hacienda, lo mismo. Y hasta esta resolución de la Audiencia, la teoría era que pasaba lo mismo con la responsabilidad penal: hay una deuda, la nueva empresa la asume.
Y la Audiencia empieza con pajas mentales con el principio de culpabilidad. Un fragmento textual del auto es este:
"El Banco Santander ninguna imputación ni responsabilidad tenía como consecuencia de los hechos que se investigan. No se puede trasladar, sin más a aquella, los posibles defectos de organización de la entidad absorbida, ni la existencia de una cultura de incumplimiento de la norma, susceptibles de reproche penal, porque de ser así, sí se estaría produciendo una vulneración del principio de personalidad de las penas y del de culpabilidad"
Sí, joder, sí se puede trasladar. De eso va todo esto, apirolaos. Por eso yo y otros hacemos informes de compliance y tochacos larguísimos en la adquisición de cualquier empresa por parte de otra. De la asunción de las multas económicas a la empresa absorbente. Opino, y así es mayoritario en temas de compliance, que la culpabilidad es propia de la persona física e individual. La persona jurídica, como una empresa o una organización, difícilmente puede ser "culpable", porque... ¿tienen que ser todos los empleados de esa persona jurídica culpables? ¿Sólo algunos cargos? ¿Un porcentaje determinado? Se me puede decir, "Bueno, si hay una cultura de incumplimiento de la norma, como dice", a lo que respondo: en primer lugar, hablamos de sucesión penal, no de responsabilidad penal; y, en segundo lugar, la Audiencia no permite siquiera a los actores que intenten probar esos extremos, como expondré luego, porque lo cierra ya en la investigación, antes de la fase de juicio oral.
La sucesión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es objetiva. La culpabilidad y su concepto son casi únicamente aplicables a la persona física, por mucho que se empeñen nuestros altos tribunales (recordemos que la responsabilidad criminal de las empresas es una novedad en nuestro ordenamiento). Este estúpido requisito de la Audiencia supone, en la práctica, vaciar de contenido el 130.2, creado, ex profeso, para casos como estos. Incluso el artículo va a por las disoluciones encubiertas.
El curioso o el estudiante de Derecho tal vez se haya dado cuenta de esto. Además, los periodistas en lo jurídico son una vergüenza y hablan de "sentencia", cuando es un auto. Y ahí está el peligro, que añade más gravedad y que es posible que se haya pasado por alto.
Como digo, la Audiencia ha dictado auto de sobreseimiento. Eso quiere decir que ni siquiera permite discutir esto en juicio. Ha cerrado esa vía, lo que ha eliminado la posibilidad de debatirlo como Dios manda en sede judicial. Y como es un auto y no sentencia, no es posible recurrirlo en casación, sino los recursos (limitados) que quepan. Y opino que, a menos que salgan nuevas evidencias o indicios de la investigación, el auto de sobreseimiento libre adquirirá firmeza y carácter de cosa juzgada y no podrá llamarse al Santander en calidad de acusado por este tema.
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Hay opiniones de todo tipo en este asunto. Hay quien da por buena la resolución de la Audiencia, y con argumentos buenos. Lo respeto. Pero creo que pocos pueden discutir la tendencia cada vez mayor de altos tribunales de retorcer la literalidad del legislador, lo que creo que supone una subversión por lo bajini de la separación de poderes.
Si la Audiencia o cualquier tribunal ve aquí que debe aplicarse el principio de culpabilidad y la norma no lo prevé, lo que debería hacer sería acudir a los mecanismos previstos (que existen) para conseguir una modificación o aclaración. No, en ningún caso, retorcer la literalidad de un artículo extrañamente claro para amoldarlo a los principales actores económicos.
Si esta doctrina sigue adelante, e inspira a tribunales de menor categoría, el 130.2 y la persecución de delitos de guante blanco y corrupción empresarial será papel mojado que quedará, oh, divinamente: mira, Europa, qué avanzados estamos. Y por salvarles el culo a los peces gordos, crea una serie de precedentes de las que peces más flacos o pymes intentarán tirar. Así que, en la práctica, el 130.2 queda redactado como sigue (las negrillas son mías y, me temo, de la Audiencia):
"La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión, siempre que se pruebe que ha habido voluntad culpable o negligencia fehaciente de dichas responsabilidades penales en la adquisición. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.
No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos."
Y esta deriva no trae nada bueno, porque el legislador (ya lo está haciendo) tendrá que ser más y más específico y concreto, en una lucha eterna con el judicial; y el problema de legislar taxativamente es que siempre se te quedan cosas fuera.
Recuerdo, en Gangs of New York, al corrupto alcalde que dice a su ayudante el día de las elecciones: "Primera regla de la democracia: lo que importa no son los votos, sino los que los cuentan. ¡Los que los cuentan!"
Haciendo un paralelismo, parece que nuestra primera regla legislativa es que no importa quiénes hagan las leyes, sino los que las apliquen. ¡Los que las apliquen!
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BONUS: MAGIA JURÍDICA
-¡Hola, querido público! Ahora voy a hacer que la imputación al Popular desaparezca.
-Ohhh.
-Veis al Popular, ¿no? Está imputado e investigado. Podéis verlo de cerca para comprobar. Una imputación real, sin trampa ni cartón; mirad bien las ataduras jurídicas, no se rompen. Pues ahora lo adquiero con el Santander, hago unos pases de magia... ¡Autum Adientiam! Y...
-Ooooohhhhh
-Ni el Popular ni el Santander imputados. ¡Tachán!
(Aplausos y risas en la corrala mientras el prestidigitador, con una sonrisa torcida, se arremete el Código Penal en la manga y hace una reverencia)
PasaPollo 
Ze7eN 
anxosan 
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